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合伙企业法的修订及其对中国创业风险投资的意义
全国人大法案室主任 朱少平
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(按：新合伙企业法已经于去年8月27日通过，将于2007年6月1日开始施行。全国人大法案室朱少平主任在“2007年全国创业风险投资调查工作研讨会”上作了题为《合伙企业法的修订及其对中国创业风险投资的意义》报告，现予转载，供参阅。)
今天在这里，我想就合伙企业法修改的问题谈一点个人意见。随着股份制的全面推行，我国股权投资快速发展。我估计，现在我国每年的股权投资大概在10000亿元，这包括上市的、非上市的股权转让与投资。股权投资的最大特点是，投资者持有股权后，即可通过股权控制企业，而不必在参与企业所有经营事务上事必躬亲。股权投资的发展形成了两方面的需求：一方面企业发展需要大量投资；另一方面，不少投资者手里有大量闲置资金需要寻找好的投资渠道。在客观上，这需要一些组织来沟通两者之间的关系。
创业风险投资是股权投资的一种，除此以外，股权投资还包括并购投资等投资方式。股权投资对于企业而言，就是要通过募集股份筹集发展资金。就资金募集方式来说，主要是两个方面：一个是公开募集，发行上市，这在公司法、证券法中都作了规定；另外一个是私下募集，私下募集即是对特定对象的募集。
中国经济已开始起飞，中小企业快速发展，大家都需要资金，而我们的金融机构发展难以适应这种需要。中国大概有1000万家企业，99％都是中小企业，中小企业80％缺少资金。这么多企业缺资金，资金从哪里来?我们过去大多数是靠银行，这不仅加大了银行的风险，同时也不能满足大多数企业的需要。就目前的银行贷款来看，“信贷”非常少，绝大部分都是“抵贷”或“保贷”。这种贷款一是风险较大，二是企业拿不出那么多的抵押担保财产，最后能拿到钱的企业与实际需要资金的企业相差悬殊。与此同时，经济发展了，百姓手里有钱了，现在每年增加的银行存款达一两万亿元，如何采取更好的、更有效的措施，使这些资金进入直接投资市场，这就需要建立引导机制和操作平台。这方面的渠道有很多，如公司制、信托制等，这里要说的就是合伙制。合伙制是一种经营方式，也是一种企业组织形式。
1993年，我国实行社会主义市场经济体制之后，国家即对企业的划分方式做了重大改革，当然这个改革是在一些法律制度中体现出来的。原来企业划分主要是靠两条标准：一是所有制，即全民所有制、集体所有制、个体私营、外商投资；二是按行业，即工业、农业、商业、外贸。自从实行市场经济之后，国家对企业划分实行两条新的标准：一是按投资方式；二是按责任形式。投资方式就是指某个企业投资是一个人还是两个以上的人共同投资；责任形式就是你对投资的企业承担的是什么责任?这种责任有三种：第一种是有限责任；第二种是无限责任；第三种是两合责任。有限责任大家都清楚，无限责任大家也知道，但是很多人不太清楚，而且也不敢用。两合责任我国基本还没有。两合责任的企业就是有限合伙。这种企业在有一个以上的合伙人承担无限责任的基础上，允许更多的人承担有限责任。这样有利于有资金的人与有投资经验的投资家相结合。
1997年通过的合伙企业法，原本是要规范有限合伙的，后来就因为个别人提出中国没有有限合伙，何必要在法律中规定有限合伙呢?于是，在最后表决之前取消了这一内容。但是法律一通过，第二年就出了问题。在1998年3月的“两会”上，当时成思危副委员长在全国政协会上提出要大力发展创业风险投资，而发展创业风险投资最有效的方法就是实行有限合伙制。在有限合伙企业中，往往是管理机构或者是投资家在企业承担无限责任，承担有限责任的是出资人，这些出资人有资金，但不愿承担无限责任，他们愿意把资金交给投资家来做，可惜那时候我们的法律没有规定，没有规定就不能做。所以，成思危副委员长在1998年3月份提出这个问题后，立法机关一直在探讨解决这个问题的方法。最开始，我们想通过投资基金法的立法来解决这个问题。当时的基金法在立法中设想规范三种基金：一是产业基金；二是创业风险投资基金；三是证券投资基金。由于在立法过程中产生了较大的争议，因为三种基金的投资对象不同，监管机构也不一样，最后意见难以统一，立法机关即把产业基金和创业风险基金拿出去，最后剩下一个证券投资基金单独立法。这样一来，整个产业投资、创业风险投资、股权投资就不能利用有限合伙这种方式。
大家知道，在2002年前后，商务部、科技部和工商局联合发了一个关于外商投资企业创业投资的管理办法，那个办法的公布使外商投资企业可以在我国做创业风险投资，但国内企业不能做，形成事实上的内外资企业在这方面的不平等。因此，立法机关一直试图从立法上解决这一问题，基金立法解决不了，就开始启动合伙企业法的修改。经过两年多时间的努力，合伙企业法终于得以通过。在合伙企业法中，起草组一直坚持的内容主要是四点，就是说，别的内容也需要改，但改多改少都可以接受，但这四点一定要包括：
第一点，就是要允许法人合伙，因为无论是创业风险投资还是其他合伙，一定要有法人组织力口入进去，才能够使有限合伙产生更大的吸引力和信任力。因此，这次修改法律首先是明确规定法人可以参与合伙。除了创业风险投资以外，法人参与合伙还有很多好处。比如说，一个企业要重组、要创新，如果通过合同的方式觉得没办法控制，而设立一个法人企业又要搞一套法人治理结构过于复杂，为解决这方面的问题，最好是通过有限合伙的办法解决。这种办法不需要一套完整的组织机构，其合伙内容既可以更多地通过合伙协议的方式来约定，而且还可以通过合伙协议约定一些激励措施，从而促进重整、创新目的的实现。因此，这次法律修改首先明确法人可以合伙。
第二，增加有限责任合伙。最后通过的法律叫特殊的普通合伙，主要是为了与一般的有限合伙分开，现在叫做特殊的普通合伙企业，这在合伙企业法第二章第六节做了规定，主要适用于有关中介机构，如律师事务昕、会计师事务所等，解决企业对无过错的债务承担连带责任问题。这一内容与我们的会议关联度不大，这里就不展开了。
第三，增加有限合伙，这是法律的第三章。有限合伙是指企业在有一个以上的人承担无限责任的基础上，允许更多的出资人承担有限责任，这个有限责任和公司股东的有限责任是一样的，但是所得到的结果、所享受到的收益却是不一样的。这种合伙管理成本低，在企业这个阶段不征收企业所得税。
第四，明确了合伙企业的所得纳税问题。1997年合伙企业法出台时，没有规定合伙企业的所得纳税问题。世界各国合伙投资大多是在企业这个阶段不征所得税，这个不征是从法律制度架构来说，根本不用征。因为合伙企业的财产是不独立的，是和普通合伙人的财产联在一起的，因而法律认为他不是一个独立的纳税主体，这种不征税不是我们平常所说的免税，免税是国家对企业的扶持，它还可能由于情况变化恢复征税，而不征税是说压根儿就不征。
当然，这里说的不征税只是针对合伙企业本身，对于合伙企业的合伙人，也就是投资者，他们从企业分得的利润仍要依法缴纳所得税。1997年合伙企业法通过以后，到2000年，国务院专门发文对于合伙企业和个人独资企业不征收企业所得税的问题作了规定。对于这个问题，大家都很看重。比如说，一个企业一个月的贸易利润是100万元，如果征收企业所得税，按现在的税率是33％，将来可能降到25％还是27％或者多少，企业都要缴这个税，一缴税就等于所得一下凭空减少了20％多、30％多。不征收这个税，对投资者，特别是对机构投资都有较大的吸引力。因此，大家对这一点很看重，给予较大的关注。当然，对于这个问题在合伙企业法中要不要规定，也有些不同意见。因为按照我国的立法体例，说刑事方面，我们专门有刑法。所有涉及刑罚的问题都要在刑法中规定。税务部门、财政部门提出来，税收方面我们有专门的法律，要规定这方面的问题，如果在合伙法中规定税收问题，既不利于税法的统一，将来税法变了，又会影响执行。因此，他们希望不要在合伙法中规定这个问题。经过反复讨论，考虑大家对这个问题期望很高，而且在执行中，如果合伙法不规定，别的法没有出来，可能影响执行。因此，最后通过的合伙企业法第六条对这个问题作了原则规定，即合伙企业的经营所得和其他所得，按照法律由投资者分得收益以后分别缴纳所得税，也就是说，是机构的要缴纳企业所得税，是个人的要缴纳个人所得税，但在合伙企业这个环节是不用缴的。
除了这些以外，合伙企业法还做了多方面的修改，比如对于法律的结构即做了重大调整，原来的第二章到第六章，合成一章作为现在的第二章，并增加一节；新增加的有限合伙作为第三章，也就是说，整个法的内容都做了重大调整。前面是对合伙企业法修改整体所做的介绍，下面再就有限合伙的内容作一点说明。因内容很多这里只提几点，介绍几点和私募股权投资有关的内容：
第一，采用有限合伙制可以有两种模式，一是将企业本身做成一个有限合伙企业。这对我们的上市公司、国有独资公司、国有企业以及其他公益单位是有限制的。法律规定这些企业单位不能参与有限合伙成为普通合伙人。不行怎么办?当然，这也有办法，即可以通过设立子公司的办法来做。比如说，北京的首创公司是上市公司，他不能做有限合伙的普通合伙人，但可以设一个子公司，把钱投到子公司，再由子公司投入有限合伙就可以了。这不是回避法律，主要是要把这类公司与无限责任之间设一堵防火墙。另外，就这个问题合伙法还专门和公司法第十五条做了衔接，公司法第十五条规定，公司可以对外投资，但除法律另有规定者外，不得成为投资对象承担连带责任的出资人，即除上述几类企业等组织外，其他企业都可以作为有限合伙的合伙人，包括普通合伙人。二是做有限合伙型基金，即设立一个有限合伙企业，但这个企业仅是资金的集合，并没有具体的执行机构，由合伙人决定将其交给一个管理机构进行管理。现在创业风险投资中很多采取这种办法，这边设立一个有限责任公司，大家投资金到这里，投完之后把公司交给一个管理公司来做，做成基金模式。我五年前在一次投资会上讲过，投资基金有三种模式：第一种是契约型；第二种是公司型；第三种是有限合伙型。在有限合伙法律规定出来前，我们能做的只有契约型，但很难操作，大多数是变相公司型，公司型基金又解决不了税收问题。现在合伙企业法通过了，股权投资企业就可以采用有限合伙制，充分利用这种制度的优点。
第二，关于有限合伙企业的合伙人数。法律规定是2个以上50个以下合伙人，这里面没有限定到底是49个有限合伙人，还是49个普通合伙人，这个问题在起草中曾有三种设想：第一种是能不能像公司法一样把合伙人规定在200人以下，因为200人以下叫私募，200人以上是公募。另一种就是定在100人，由于在这方面没有经验，同时目前社会生活中地下私募基金太多，有些人可能会利用这个钻空子，所以比较谨慎地设定为50人。同时还有人提出能不能限定为20人，因为国外有设定为20人的。最后立法机关经过反复权衡，将这个人数限定为50人。这里还有一点要注意，就是法律规定的那一条还留了一句话，“法律另有规定的除外”，就是说，我们将来如果制订别的法律，比如说搞一个创业风险投资法，规定“从事创业风险投资的有限合伙合伙人可以100人”，那么就可以不受50人的约束了。
第三，关于普通合伙人的出资。法律对于有限合伙企业的无限责任合伙人(即普通合伙人)没有规定具体的出资资金比例限制。合伙人到有限合伙企业投资承担无限责任就要有一定的出资。当然，在美国，如果一个普通合伙人名声特别高、信誉特别好，这方面经验特别多，就可以不出钱。但对于我国一般的合伙人，特别是普通合伙人，在企业设立时还应按一定比例出资，至少开始的几年是这样，这样更有利于其取得别人的信任。如果没有自己的出资，拿什么去取信于人呢!虽然说经验与信用都可以证明，但在企业刚设立时，这些东西都是没有的。所以，在企业设立时，普通合伙人还是应当有一定的资金投入。
第四，关于投资方式。对于投资方式，合伙企业法在规定合伙人可以以现金、实物、知识产权等财产或财产权利出资的同时，分别对于普通与有限合伙人的劳务出资作了明确。普通合伙人可以用劳务出资，所谓劳务出资，就是用合伙人的管理技术、管理水平，即用知识进行出资，对于这种出资劳务，一是需要全体合伙人的一致认可；二是可以进行必要的评估。所以，从这一点来说，法律放的是比较开的。而对于有限合伙人而言，由于不负责企业的事务执行，法律规定，其不能以劳务出资。即除以劳务出资这一点以外，其出资方式应与普通合伙人相同。
第五，对有限合伙企业的管理，合伙企业法将这种管理叫事务执行，即规定有限合伙企业要由承担无限责任的合伙人负责事务执行。在这个企业承担无限责任的人，能负责事务执行；不承担无限责任的人，对不起，不能参与事务执行。参加事务执行方能对内承担管理与经营事务；对外代表合伙企业。
第六，关于有限合伙人的权利。有限合伙人在有限合伙企业中只负责出资金，其出资金是看重这个企业的成长潜力和投资收益。故在其把钱交给无限责任合伙人之后，就不能再参与这个企业的事务执行，不能对外说我是某企业的投资人我就应该怎么怎么样，这种情况是不行的，如果违背这一点，由此造成的后果就要承担责任。由于企业对外联络都是由执行事务合伙人采做的，企业对外只能由普通合伙人来代表。与此同时，就有一个有限合伙人在企业享有什么权利的问题。有限合伙人是企业的出资人，根据规定，其在企业没有执行权，没有管理权，应当有什么权利呢?法律规定其有的主要是监督权，即有权对执行事务合伙人的工作进行监督，包括查阅企业财务会议资料等。当然，如果执行事务合伙人觉得有必要，也可以委托其做一些事，但这仅能以委托范围为限，委托什么做什么，没有委托不能做，也不能越权做。这一点一定要明确。另外，对创业风险投资企业，还可以根据管理人(普通合伙人)的投资经营效益，在合伙协议中约定一些特殊的分配方法，如收益提成、执行合伙事务的报酬等，这样可以更好地调动投资者，亦即项目经理的工作积极性。对于这些内容都可以在合伙协议中加以规定。
有限合伙制的具体内容还有很多，由于时间限制，这里不再详述。
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